Das portugiesische Recht erkennt das vom Erblasser handschriftlich geschriebene und unterschriebene Testament, wie wir es nach deutschem Recht kennen, nicht als wirksame letztwillige Verfügung an. Dies gilt auch für das handschriftliche gemeinschaftliche Ehegattentestament. Haben deutsche Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in Portugal in einem solchen handschriftlichen Testament jedoch eine Rechtswahl zugunsten des Rechts Ihrer Staatsangehörigkeit, also des deutschen Rechts getroffen, so wird ihr Testament aufgrund der Europäischen Erbrechtsverordung (EuErbVO) auch in Portugal als wirksam anerkannt.

Befinden sich in Portugal Nachlassgegenstände des Erblasser eines solchen Testaments, wie Immobilien, Bankkonten oder PKWs und muss daher in Portugal eine entsprechende Nachlassabwicklung durchgeführt werden, ist dringend zu raten, das handschriftliche Testament bei einem deutschen Nachlassgericht zu hinterlegen, es in die sogenannte „besondere amtliche Verwahrung“ zu geben.

Durch die besondere amtliche Verwahrung von Testamenten und Erbverträgen beim Nachlassgericht soll ihre sichere Aufbewahrung bis zum Tod und ihre schnelle Auffindung nach dem Tod des Erblassers gewährleistet werden.

Ein weiterer wichtiger Grund für die Testamentshinterlegung ist speziell im Falle von Erblassern mit gewöhnlichem letzten Aufenthalt in Portugal die im Bürgerlichen Gesetzbuch in § 2259 Absatz 1 geregelte Ablieferungspflicht, wonach eine Person, die ein Testament im Besitz hat verpflichtet ist, dieses unverzüglich an das Nachlassgericht abzuliefern, nachdem sie von dem Tode des Erblassers Kenntnis erlangt hat.

Das Nachlassgericht muss das Testament von Amts wegen eröffnen. Die Testamentseröffnung wird protokolliert und alle Beteiligten erhalten vom Nachlassgericht eine Abschrift des Testaments und des Protokolls der Testamentseröffnung. Dieses Dokument muss auch den portugiesischen Notaren mit einer Übersetzung in die portugiesische Sprache für die Fertigung des Erbscheins nach portugiesischem Recht vorgelegt werden. Es hat für die portugiesischen Notare eine besondere Bedeutung, da es den handschriftlichen Testamenten, die das portugiesische Recht nicht kennt, eine offizielle amtliche Bestätigung verschafft.

Nach Artikel 4 (Allgemeine Zuständigkeit) der EuErbVO sind für Entscheidungen in Erbsachen für den gesamten Nachlass die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dessen Hoheitsgebiet der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Da es nach portugiesischem Recht jedoch weder eine Testamentsablieferungspflicht noch ein dem deutschen Recht vergleichbares Testamentseröffnungsverfahren gibt, sind die Erben in Fällen, in denen das Testament nicht vom Erblasser hinterlegt wurde, auf die Eröffnung des Testaments durch ein deutsches Nachlassgericht angewiesen, was sich in der Praxis oft schwierig gestaltet.

Da die EuErbVO jedoch keine Zuständigkeitsregelung für die Testamentseröffnung enthält, ist das Testament von dem deutschen Nachlassgericht, dem es zur Eröffnung übergeben wird, nach deutschem Verfahrensrecht zu eröffnen.

Folgendes weitere Problem kann sich bei nach deutschem Recht errichteten handschriftlichen Testamenten von Erblassern mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Portugal ergeben.

Nach Art. 21 Absatz 1 der EuErbVO unterliegt für Erbfälle ab dem 17. August 2015 die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
Verstirbt also ein deutscher Staatsbürger nach dem 17. August 2015 in Portugal, wo er auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so ist auf seinen Nachlass portugiesisches Erbrecht anzuwenden.
Jedoch ermöglicht Art. 22 der EuErbVO für Erbfälle ab dem 17.08.2015 die Wahl des Erbrechtes der eigenen Staatsangehörigkeit. Danach kann der Erblasser die Erbfolge dem Recht des Staates unterstellen, dem er zum Zeitpunkt der Ausübung der Rechtswahl oder im Zeitpunkt seines Todes angehört.
Die Rechtswahl muss ausdrücklich in einer Erklärung in der Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben.

Hat ein Erblasser mit deutscher Staatsangehörigkeit und gewöhnlichen letztem Aufenthalt in Portugal ein vor dem 17. August 2015 errichtetes handschriftliches Testament ohne Rechtswahl hinterlassen, so wäre dieses Testament nach dem bisher Ausgeführten gemäß dem portugiesischem Recht unwirksam.

In diesen Fällen ist jedoch gemäß Art. 83 Abs. 4 der EuErbVO deutsches Erbrecht anzuwenden. Diese Vorschrift bestimmt: „Wurde eine Verfügung von Todes wegen vor dem 17.8.2015 nach dem Recht errichtet, welches der Erblasser gemäß dieser Verordnung hätte wählen können, so gilt dieses Recht als das auf die Rechtsfolge von Todes wegen anzuwendende gewählte Recht.“ Der Erblasser hätte gemäß Art. 22 Abs. 1 der EuErbVO deutsches Recht wählen können, weil er bei der Errichtung des Testaments deutscher Staatsbürger war.
Diese Vorschrift statuiert eine Rechtswahlfiktion für die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen, als hätte der Erblasser dieses Recht gewählt. Sie soll das Vertrauen des Erblassers in den Fortbestand seiner letztwilligen Verfügung schützen, die er vor der Geltung des Art. 21 Absatz 1 der EuErbVO errichtet hat, wonach für Erbfälle ab dem 17. August 2015 die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen eigentlich dem Recht des Staates unterliegt, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.