Der Veräußerungsgewinn aus einem Immobilienverkauf in Portugal ist für natürliche Personen einkommensteuerpflichtig. Besteuert wird der Differenzbetrag zwischen dem Verkaufspreis und dem seinerzeitigen Kaufpreis sowie gegebenenfalls den Baukosten, dem sogenannten Anschaffungspreis. Der Anschaffungspreis wird mit einem vom Finanzministerium veröffentlichten Inflationsfaktor indexiert. Außerdem können bestimmte notwendigen Kosten für den Kauf und den Verkauf der Immobilie sowie wertsteigernde Aufwendungen für die Immobilie abgesetzt werden, die nachweislich in den letzten zwölf Jahren vor dem Verkauf erfolgt sind. Im Falle des eigenen Hausbaus gilt diese Beschränkung der Berücksichtigung von Kosten auf den Zeitraum der letzten zwölf Jahre vor der Verkauf nicht.
Nicht ansässige Steuerpflichtige in Portugal (Gebietsfremde) wurden von ihren Rechtsanwälten oder Steuerberatern anlässlich des Immobilienverkaufs in Portugal bisher dahingehend beraten, dass sie die Wahl hätten, ob der gesamte erzielte bereinigte Gewinn mit einem einheitlichen Steuersatz von 28 % besteuert werde oder lediglich 50 % des Gewinns zusammen mit den übrigen steuerpflichtigen Einkünften entsprechend der portugiesischen progressiven Einkommensteuertabelle. In diesem Fall wird der Steuersatz aus der normalen progressiven Einkommensteuertabelle aufgrund des gesamten Welteinkommens ermittelt.
Dieses Wahlrecht beruht auf einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 11. Oktober 2007, denn schon damals hat der EuGH festgestellt, dass die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen aus Immobiliengeschäften in Portugal gegen Gemeinschaftsrecht verstößt.
Damals standen sich die beiden Besteuerungsarten noch zwingend alternativ gegenüber: Gemäß Art. 43 Abs. 2 CIRS (portugiesisches Einkommensteuergesetzbuch) wurde der von Gebietsansässigen bei der Veräußerung von in Portugal gelegenen Immobilien erzielte Gewinn nur in Höhe von 50 % berücksichtigt. Für Gebietsfremde sah Art. 72 Abs. 1 CIRS hingegen eine Besteuerung dieser Veräußerungsgewinne in voller Höhe zu einem autonomen Steuersatz von damals noch 25% (heute 28 %) vor.
Dem Urteil des EuGH lag die Klage einer deutschen Staatsangehörigen gegen die portugiesische Regierung zugrunde, weil jene sich nach Ansicht der portugiesischen Steuerverwaltung nicht auf die günstigen Bestimmungen von Art 43 Abs. 2 CIRS berufen konnte, da sie ihren Wohnsitz nicht in Portugal, sondern in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, nämlich in Deutschland hatte.
Im Berufungsverfahren hat das portugiesische Supremo Tribunal Administrativo (Oberstes Verwaltungsgericht) das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art. 43 Abs. 2 CIRS im Wesentlichen eine steuerliche Ungleichbehandlung zwischen Gebietsansässigen und Gebietsfremden begründet, indem diese Bestimmung für Gewinne aus der Veräußerung einer in Portugal gelegenen Immobilie eine unterschiedliche Steuerbemessungsgrundlage vorsieht. Artikel 63 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bestimmt, dass alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten sind. Dieses Verbot stellt eine spezielle Bestimmung des allgemeinen Diskriminierungsverbots dar.
Das Vorabentscheidungsverfahren dient dazu, es den nationalen Gerichten zu ermöglichen, dem EuGH Fragen bezüglich der Auslegung und Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht vorzulegen. Ziel ist es, eine unterschiedliche Auslegung und Anwendung des Unionsrechts in den einzelnen Mitgliedstaaten zu verhindern und damit die Einheitlichkeit und Effektivität des Unionsrechts zu sichern.
Der EuGH ist zu dem Ergebnis gelangt, dass Art. 43 Abs. 2 CIRS, nach dem nur die von in Portugal ansässigen Steuerpflichtigen erzielten Veräußerungsgewinne in Höhe von 50 % besteuert würden, zu einer für Gebietsfremde höheren Steuerlast und steuerlichen Ungleichbehandlung führten und deshalb eine von Art. 63 AEUV verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs vorliege.
Der portugiesische Gesetzgeber hat als Konsequenz des Urteils des EuGH vom 11. Oktober 2007 den anwendbaren rechtlichen Rahmen geändert, indem er in Art. 72 Abs. 9 und 10 CIRS die Möglichkeit für Gebietsfremde eingeführt hat, eine Besteuerung zu wählen, die der für Gebietsansässige geltenden entspricht, und so in den Genuss der in Art. 43 Abs. 2 CIRS vorgesehenen Ermäßigung der Steuerbemessungsgrundlage von 50 % sowie der progressiven Steuersätze zu kommen.
In einem weiteren Urteil vom 18. März 2021 hat der EuGH zu der Frage, ob die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen aus Immobiliengeschäften in Portugal gegen Gemeinschaftsrecht - auch hier gegen Art. 63 AEUV - verstößt, eine noch weitergehende Entscheidung getroffen.
Auch diesem Urteil lag ein Vorabentscheidungsersuchen eines portugiesischen Gerichts für Steuerangelegenheiten zugrunde.
Der EuGH hat zunächst festgestellt, dass die Möglichkeit für Gebietsfremde, gemäß Art. 72 Abs. 9 und 10 CIRS eine Besteuerungsregelung zu wählen, die der für Gebietsansässige geltenden entspricht, und so in den Genuss der in Art. 43 Abs. 2 CIRS vorgesehenen Ermäßigung der Steuerbemessungsgrundlage von 50 % zu kommen, einem Gebietsfremden eine Wahl zwischen einer diskriminierenden steuerlichen Regelung, nämlich der in Art. 72 Abs. 1 CIRS vorgesehenen, und einer nicht diskriminierenden ermöglicht. Eine solche Wahl sei jedoch nicht geeignet, die diskriminierenden Wirkungen der ersten dieser beiden steuerlichen Regelungen auszuschließen. Würde man dieser Wahl eine solche Wirkung zuerkennen, hätte dies nämlich zur Folge, dass eine steuerliche Regelung für rechtmäßig erklärt würde, die für sich genommen aufgrund ihres diskriminierenden Charakters weiter gegen Art. 63 AEUV verstößt. Außerdem sei eine nationale Regelung, die eine vom AEU-Vertrag gewährleistete Freiheit – vorliegend die Freiheit des Kapitalverkehrs – beschränkt, auch dann mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, wenn ihre Anwendung fakultativ ist.
Als Folge dieses Urteils stehen dem gebietsfremden Steuerpflichtigen gerichtliche und schiedsgerichtliche Rechtsmittel zur Verfügung, die es ihm ermöglichen, die innerhalb von vier Jahren rückwirkend erfolgte Besteuerung von 100 % des Veräußerungsgewinns mit einem Steuersatz 28 % anzufechten und die Erstattung der Differenz zu verlangen, die sich ergibt, wenn die portugiesische Steuerbehörde nur 50 % als Bemessungsgrundlage mit demselben Steuersatz von 28 % besteuert hätte.