Leseranfrage:
Wir wollen unserer zehnjärigen Tochter unsere Eigentumswohnung an der Algarve im Wege der „vorweggenommenen Erbschaft“ durch eine Schenkung übertragen. Wir leben in Deutschland und nutzen die Wohnung lediglich als Ferienwohnung. Was müssen wir hierbei beachten?

Antwort:
In der Praxis kommt es häufig vor, dass Eltern oder Grosseltern ihren noch minderjährigen Kindern oder Enkeln im Wege der vorweggenommenen Erbschaft Immobilien übertragen.

Nach portugiesischem Recht ist minderjährig, wer das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

Sind keine Lasten mit der Immobilienschenkung verbunden, so bedarf es nach portugiesischem Recht weder der Annahme der Schenkung durch den Minderjährigen noch durch seine gesetzlichen Vertreter.

In der Praxis vertreten die Eltern jedoch ihr minderjähriges Kind als die gesetzlichen Vertreter bei der notariellen Beurkundung der Immobilienschenkung; sie können gleichzeitig als Schenker und als Vertreter des beschenkten Kindes auftreten.

Ist die Schenkung der Immobilie hingegen mit Lasten verbunden, ist diese beispielsweise mit einer Hypothek belastet, so müssen die gesetzlichen Vertreter die Schenkung annehmen und die Staatsanwaltschaft (ministério público) als Vertreterin der Interessen des Minderjährigen muss der Schenkung zustimmen.

Die Frage, welches Recht auf einen Minderjährigen bei der Übertragung einer Immobilie anzuwenden ist, richtet sich nach der Staatsangehörigkeit des Minderjährigen. Da Ihre Tochter die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, ist für die Frage einer wirksamen Immobilienschenkung vorliegend das deutsche Minderjährigenrecht anzuwenden.

Das deutsche Minderjährigenrecht ist im BGB geregelt und unterscheidet zwischen geschäftsunfähigen und beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen.

Geschäftsunfähig sind Minderjährige bis zur Vollendung des siebenten Lebensjahres. Sie können keine wirksamen Rechtsgeschäfte vornehmen, ihre Willenserklärungen sind nichtig. Sie werden bei sämtlichen Rechtsgeschäften, also auch bei Schenkungen, von ihren Eltern gesetzlich vertreten. Wird das Kind jedoch von den Eltern beschenkt, sind diese von der Vertretung ausgeschlossen, da sie aufgrund drohender Interessenkonflikte nicht auf beiden Seiten des Vertrages stehen dürfen. In diesem Fall ist zwingend ein Ergänzungspfleger zu bestellen, der das Kind beim Abschluss des Schenkungsvertrages vertritt. Der Ergänzungspfleger wird auf Antrag vom zuständigen Amtsgericht bestellt. Aufgabe des Ergänzungspflegers ist es, die Interessen des Kindes wahrzunehmen.

Beschränkt geschäftsfähig sind Minderjährige, die das siebente Lebensjahr vollendet haben, bis zum 18. Geburtstag. Sie bedürfen zu einer Willenserklärung, durch die sie nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangen, der vorherigen Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters. Ein ohne solche Einwilligung geschlossener Vertrag ist schwebend unwirksam, d. h. er kann nur durch nachträgliche Genehmigung des gesetzlichen Vertreters wirksam werden.
Die Vertretung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Schenkung für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft ist.
Bei rechtlich nachteiligen Schenkungen durch die Eltern muss das minderjährige Kind zu seinem Schutz durch einen Ergänzungspfleger vertreten werden. Die Eltern können ihr Kind dabei nur dann selbst vertreten, wenn die Schenkung für das Kind lediglich rechtlich vorteilhaft ist.
In seinem Grundsatzurteil vom 30.09.2010 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Schenkung einer Eigentumswohnung niemals rechtlich vorteilhaft sei. Für den wirksamen Abschluss des Schenkungsvertrages müsse für das Kind daher ein Ergänzungspfleger bestellt werden.
Der Bundesgerichtshof hat seine Entscheidung vor allem damit begründet, dass das Kind aufgrund der Schenkung nicht nur eine Immobilie erwerbe, sondern zugleich auch Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft werde. Damit treffen das Kind auch gewisse Verpflichtungen, wie etwa die Kosten der Instandhaltung oder die Haftung für etwaige Wohngeldausfälle von Miteigentümern. Auf die konkrete Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung oder des Verwaltervertrages komme es dabei nicht an. Auch der tatsächliche Wert der geschenkten Wohnung sei im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung.
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist die Schenkung einer Eigentumswohnung selbst dann rechtlich nachteilig, wenn sich die Eltern den Nießbrauch vorbehalten und dabei alle Kosten und Lasten übernehmen. Denn der Nießbrauch könnte jederzeit beendet werden, so dass sich für das minderjährige Kind doch wieder eine wirtschaftliche Belastung ergeben würde.

In der Praxis sollte daher möglichst bereits vor der Schenkung von Eigentumswohnungen an minderjährige Kinder ein Ergänzungspfleger bestellt werden. Eine Genehmigung der Schenkung durch das Familiengericht ist dagegen nicht erforderlich.

Vor diesem Urteil des Bundesgerichtshofs war nach der herrschenden Meinung der Erwerb einer Eigentumswohnung stets lediglich rechtlich vorteilhaft, es sei denn, die Gemeinschaftsordnung sah nicht unerhebliche Verschärfungen zulasten des Minderjährigen vor oder wenn ein Verwaltervertrag bestand und der Minderjährige mit dem Erwerb der Wohnung in diesen eintrat oder wenn die Wohnung vermietet war.

Aus steuerlichen Gründen kann es oft sinnvoll sein, Schenkungen an die Nachkommen vorzunehmen: Schenkungen an die eigenen Kinder bleiben bis zu einem Freibetrag von € 400.000,- steuerfrei und an die Enkel bis zu einem Freibetrag von € 200.000,-. Diese Freibeträge können alle zehn Jahre ausgeschöpft werden.