Leseranfrage:
Wir sind beide deutsche Staatsangehörige und im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet. Wir leben seit über zehn Jahren in Portugal und haben in Deutschland keinen Wohnsitz mehr. Wir möchten nun ein Testament errichten und fragen uns, welches Erbrecht im Falle eines Erbfalls für uns gilt. Wir haben zwei gemeinsame Kinder und wollen uns gegenseitig als Alleinerben einsetzen.

Antwort:
Die Europäische Erbrechtsverordnung Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 findet auf die Rechtsfolge von Personen Anwendung, die am 17. August 2015 oder danach versterben.

Mit dieser Verordnung soll das Erbrecht innerhalb der EU vereinheitlicht werden. Wesentliche Änderungen betreffen das in einem Erbfall anzuwendende Recht, die gerichtliche Zuständigkeit sowie die Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses.
Diese Verordnung vollzog die Abwendung von dem in Deutschland und Portugal bis dahin geltenden Staatsangehörigkeitsprinzip und sieht die Anknüpfung für die Frage, welches Recht auf einen Erbfall Anwendung findet, an den sog. „gewöhnlichen Aufenthalt“ des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes vor.
Nach Art. 21 Absatz 1 der Verordnung unterliegt für Erbfälle ab dem 17. August 2015 somit die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
Verstirbt also beispielsweise ein deutscher Staatsbürger nach dem 17. August 2015 in Portugal, wo er auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so ist auf seinen Nachlass portugiesisches Erbrecht anzuwenden. Jedoch ermöglicht Art. 22 der Verordnung für Erbfälle ab dem 17.08.2015 die Wahl des Erbrechtes der eigenen Staatsangehörigkeit.
Danach kann der Erblasser die Erbfolge dem Recht des Staates unterstellen, dem er zum Zeitpunkt der Ausübung der Rechtswahl oder im Zeitpunkt seines Todes angehört und damit sicherstellen, dass er auch nach dem 17.08.2015 weiterhin nach dem Recht seiner Staatsangehörigkeit beerbt wird.
Die Rechtswahl muss ausdrücklich in einer Erklärung in der Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Die materielle Wirksamkeit dieser Erklärung, durch welche die Rechtswahl vorgenommen wird, unterliegt dem gewählten Recht.
Das bedeutet in Ihrem Fall, dass Sie durch Rechtswahl Ihre Erbfolge dem deutschen Recht unterstellen können. Diese Erklärung muss in testamentarischer Form erfolgen.

Personen, die wie Sie in einem anderen Staat als dem ihrer eigenen Staatsangehörigkeit ihren „gewöhnlichen Aufenthalt“ haben, sollten daher überprüfen, welches auf ihren Erbfall anzuwendende Erbrecht zu dem gewünschten Ergebnis führt, das Recht ihres „gewöhnlichen Aufenthaltes“ oder das Recht ihrer Staatsngehörigkeit. Vorliegend ist also eine rechtsvergleichende Betrachtung des portugiesischen und des deutschen Erbrechts vorzunehmen.

Die Unterschiede beginnen schon bei der Form, in welcher ein Testament errichtet werden kann: Nach deutschem Recht kann ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung (eigenhändiges Testament) oder zur Niederschrift eines Notars (öffentliches Testament) errichtet werden.

Das eigenhändige Testament ist nach portugiesischem Recht nicht zulässig; es muss in der Form des öffentlichen notariell zu beurkundenden Testaments testiert werden.

Im Gegensatz zum deutschen Recht verbietet das portugiesische Recht sowohl das gemeinschaftliche Ehegattentestament („Berliner Testament“) als auch den Erbvertrag.

Erhebliche Unterschiede bestehen auch zwischen dem deutschen Pflichtteilsrecht und dem portugiesischen Noterbrecht: Der Pflichtteilsberechtigte (Ehegatte, Abkömmlinge und Eltern) nach deutschem Recht hat keine Erbenstellung, sondern in Höhe seiner Mindestquote lediglich einen reinen Geldanspruch, den er ausdrücklich gegenüber den Erben geltend machen muss. Der Noterbberechtigte (Ehegatte, Vorfahren und Nachkommen) hat hingegen mit seinem Mindestanteil am Nachlass die Stellung eines gesetzlichen Erben.

Diese Unterschiede wirken sich in Ihrem Fall erheblich aus:

Sofern das deutsche Recht gewählt wird, kann die Rechtswahl auch handschriftlich in einem gemeinschaftlichen Ehegattenestament erfolgen. In einem sog. Berliner Testament können sich die Ehegatten gegenseitig als Alleinerben einsetzen. Gemeinsame Kinder können als Schlusserben nach dem zuletzt versterbenden Elternteil eingesetzt werden und sind somit nach dem Erstversterbenden auf den Pflichtteil gesetzt. Befindet sich im Nachlass eine Immobilie, so erbt der überlebende Ehegatte diese zum Alleineigentum; die Kinder haben lediglich einen Geldanspruch. Die Noterben im portugiesieschen Noterbrecht bilden hingegen mit dem testamentarisch als Haupterben eingesetzten Ehegatten eine Erbengemeinschaft und werden mit ihrem Erbanteil ins Grundbuch eingetragen.

Auch die jeweiligen Quoten oder Anteile an dem zum Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Nachlassvermögens berechnen sich sich für Pflichtteilsberechtigte nach deutschem Recht und für Noterben nach portugiesischem Recht unterschiedlich: So betragen die Geldansprüche am Nachlass für die beiden pflichtteilsberechtigten Kinder bei einem Berliner Testament nach deutschem Recht, sofern die Ehegatten im Güterstand der Zugewinngemeinsacht leben, Quoten in Höhe von lediglich jeweils 1/8.

Im portugiesischen Recht erhalten die beiden Noterben jeweils 2/9 und der als Haupterbe eingesetzte Ehegatte 5/9, wobei alle drei eine Erbengemeinschaft bilden.